В прошлой публикации мы рассмотрели, чем отличается трудовой договор от договора гражданско-правового характера (далее – ГПХ). Также остановились на том, как может работник защитить себя при заключении с ним договора ГПХ вместо трудового.
Теперь данную публикацию из цикла "Трудовое законодательство – просто и понятно" посвятим вопросам: на что необходимо обратить внимание суда при рассмотрении спора о наличии трудовых отношений, какие доказательства можно представить суду, какие риски следует учесть при заключении договора ГПХ вместо трудового.
Работник выполняет трудовую функцию
Выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности указано в статье 27 Трудового кодекса Республики Казахстан (далее – ТК) первым условием, наличие которого подтверждает трудоправовой характер договора.
В выполнении трудовой функции обычно выделяют следующие признаки:
- трудовая функция – это рабочий процесс, в ходе которого работник прилагает свои профессиональные знания, способности, умения, навыки. Это процесс освоения рабочей силыв отличие от результата работы в договоре ГПХ. По трудовому договору важно, КАК работник делает нужное работодателю, по договору ГПХ важно, ЧТО именно сделал исполнитель;
- трудовая функция определяется в трудовом договоре, должностной инструкции работника, либо на основе профессиональных стандартов;
- трудовая функция предполагает работу по конкретной должности, профессии, специальности, квалификации в соответствиисо штатным расписанием.
Выполнять лично и подчиняться трудовому распорядку
Выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку – это второй признак трудового договора,указанный встатье 27 ТК.
Это условие трудового договора предполагает, что:
- работник трудовые обязанности выполняет только лично и не может кому-то их делегировать – никто не может работатьвместо работника. Отметим, что вдоговоре ГПХ личность исполнителя, как правило, не имеет такого абсолютного значения – не важно, КТО выполнил обязанности по договору, главное, чтобы был РЕЗУЛЬТАТ работы;
- личное выполнение трудовых обязанностей предполагает нахождение работника на определенном рабочем месте в течение рабочего времени. При дистанционной работе этот признак "смазывается", но в любом случае работник обязан в рабочее время находиться на связис работодателем и быть доступным для коммуникаций;
- работник должен быть ознакомлен и обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и акты работодателя, в том числе установленный работодателем режим работы и отдыха,приходить на работу вовремя, выходить на работу по установленному работодателем графику сменности, а также выполнять указания работодателя в рамках установленной трудовым договором трудовой функции. Нарушение правил внутреннего трудового распорядка и указаний работодателя влекут дисциплинарную ответственность работника,вплоть доувольнения;
- работник должен быть ознакомлен и обязан выполнять требования по охране труда.
Работник получает зарплату
Наконец, третье условие трудового договора - получение работником заработной платы за труд. Нормы ТК предусматривают, что:
- заработная плата устанавливается и выплачивается в денежной форме в национальной валюте Республики Казахстан не реже одного раза в месяц не позже первой декады следующего месяца;
- работодатель обязан в письменной или электронной форме ежемесячно извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний;
- при невыплате заработной платы работодателем в полном объеме и в сроки, которые установлены трудовым, коллективным договорами, работодатель выплачивает работнику задолженность и пеню за период задержки платежа исходя из 1,25-кратной базовой ставки Национального Банка Республики Казахстан на день исполнения обязательств по выплате заработной платы и начисляется за каждый просроченный календарный день, начиная со следующего дня, когда выплаты должны быть произведены, и заканчивая днем выплаты.
Что доказывать?
Теперь, когда раскрыто и понятно содержание каждого из трех условий трудового договора, можно представить, как следует доказывать, что несмотря на договор ГПХ, между сторонами на самом деле имеются трудовые отношения.
Следует иметь в виду, что для подтверждения факта трудовых отношений достаточно наличие хотя бы одного из указанных выше трех условий. Однако лучше попытаться доказать совокупность обстоятельств, которые свидетельствуют о наличии трудового договора. Если часть условий и признаков трудового договора можно обойти, завуалировать, то c остальными это непросто сделать – именно на них надо делать упор в доказывании.
Что доказываем в выполнении трудовой функции?
Например, чтобы скрыть выполнение работником трудовой функции, работодательможет не включатьвштатное расписание должность работника, не знакомить работника сдолжностной инструкцией и др., темсамым создавая видимость наличия договора ГПХ. В таком случаевнимание следует уделить вопросам: что именно выполнял работник/исполнитель, какие обязанности он несет по договору, чтопредставляет интерес для работодателя/заказчика – процесс работы или её результат.
В случае, если ранее между сторонами действовал трудовой договор, после прекращения которого заново заключен уже договорГПХ,очень полезно задать вопрос – что изменилось для работника? Для этого следует сравнить условия осуществления работником обязанностей по ранее заключенному трудовому договоруиусловия договора ГПХ. На практике бывает, что реально ничего не изменилось, кроме нового вида договора, переименования должности. Утрируя такую ситуацию,работник в суде заявил: как сидел на одном стуле, так и остался на нем сидеть, ноуже по договоруГПХ. В таком случае налицо просто переоформление трудового договора на договорГПХ безреальныхизменений прав и обязанностей сторон.
Как доказать подчинение трудовому распорядку?
Более благодарным в плане доказыванияпредставляется условие о выполнении обязательств лично с подчинением трудовому распорядку.
Здесь можно обратить внимание: есть ли в договоре ГПХ условие оличном выполнении обязательств исполнителем – это хороший довод в пользу трудового договора, хотя некоторые договоры ГПХ также допускают, что личность исполнителя имеет правовое значение. В таком случае, следует анализировать договор ГПХ – зачем и почему в него включено условие о личности исполнителя, мог ли быть исполнен договор с заменой исполнителя на другого?
Нахождение работника/исполнителя на определенном рабочем месте в течение рабочего времени, в определенные графиками сменности рабочие дни, доступность в коммуникации– это достаточно доказуемые обстоятельства. Например, для подтверждения последнего признака можнопредставить суду переписку по электронной почте или телефону (как правило,вмессенджере WhatsApp), которая подтверждает, что от работника/исполнителя требуется выйти на рабочее место в определенный день, конкретное время.
Анализу можно подвергнуть вопрос о том, вкаком режиме сторона договора ГПХ осуществляет свои обязанности по договору: в какие дни, в какое время, какоевремя отводится на обед и др. Эти обстоятельства могут подтвердить, что на самом деле исполнитель по договору ГПХ подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, то есть является не исполнителем,аработником.
Работник получает зарплату
Сложнее работнику доказать получение им заработной платы, так как вознаграждение или оплата по договору ГПХ во многом аналогична: выплачивается в денежной форме, в национальной валюте Республики Казахстан. Стороны могут предусмотреть осуществление такой выплаты раз в месяц. То есть по внешним признакам отличить заработную плату от оплаты по договору ГПХ непросто.
Вместе с тем, указанные признаки при доказанности иных условий трудового договора можно "обыграть" - они также соответствуют признакам заработной платы, соответствуют требованиям трудового законодательства к заработной плате и в совокупности с иными доказанными обстоятельствами подтверждают, что между сторонами на самом деле наличествуют трудовые отношения.
Каковы риски?
В прошлой публикации были указаны возможные мотивы заключения договора ГПХ вместо трудового договора – отсутствие оплаты больничного листа, не предоставление отпуска, возможность установления оплаты по договору ниже минимальной заработной платы и др.
Однако этим "плюсам" для работодателя противостоят существенные риски:
- постоянная угроза обращения работника за защитой своих прав: если работник чувствует или знает, что его права нарушены, у него есть соблазн навести порядок в отношениях. Для работодателя это означает постоянную "боевую готовность" отразить притязания работника – вряд ли это способствует плодотворному сотрудничеству сторон договора;
- есть риск попасть под проверку государственной инспекции труда: такая проверка госорганом – это отвлечение от бизнеса, трата сил и времени, иных ресурсов на то, чтобы "отбить удар";
- имеется также риск втянуться в судебную тяжбу: если работник обратится в суд, то дело может рассматриваться на протяжении более полугода в судах первой и апелляционной инстанций. Возможно придется прибегнуть к услугам адвоката или юридического консультанта, если нет своей юридической службы – это тоже расходы и значительные;
- реален риск того, что при доказанности наличия трудовых отношений работодатель (а не как указано по договору – заказчик) может быть привлечен к административной ответственности – это штрафы и немалые;
- в случае, если работник докажет наличие трудовых отношений, работодатель обязан будет выплатить причитающиеся работнику суммы (задолженность по заработной плате, пеня, компенсация за неиспользованный отпуск и др.);
- в случае проигрыша дело на работодателя возлагаются также судебные расходы, которые понес работник, чтобы доказать свою правоту - сумма госпошлины, оплата помощи представителя, оплата судебной экспертизы, назначенной по делу и др.
Случай из судебной практики
При отсутствии трудового договора женщина пыталась доказать, что работала администратором в мини-гостинице. В подтверждение просила суд истребовать кассовую книгу, журналы регистрации клиентов, где её рукой периодически в соответствии с ее выходом на дежурство были проведены соответствующие записи.
Для проверки данного довода суд назначил судебно-почерковедческую экспертизу, результаты которой не устроили собственника гостиницы. По его настоянию суд назначил повторную экспертизу, которая пришла к противоположному выводу – записи в документах сделаны не истцом. Для устранения противоречий в доказательствах встал вопрос о назначении комплексной экспертизы. Однако стороны договорились прекратить судебный спор: ответчик согласился выплатить истцу запрашиваемую сумму денег, а истец отказалась от иска. Ответчик объяснил мотив своих действий: если он проиграет дело, то госинспекция труда его оштрафует. Поэтому он закончил дело полюбовно. При этом ему пришлось оплатить проведение двух экспертиз.
Риски административной ответственности
Работодатель, не заключивший трудовой договор с работником либо заключивший вместо трудового договор ГПХ, несет риск быть привлеченным к административной ответственности, при этом может попасть под действие нескольких статей одновременно.
Вот краткий обзор составов административных правонарушений по Кодексу Республики Казахстан об административных правонарушениях, которые могут быть установлены в таком случае:
- статья 86: допуск к работе лица без заключения трудового договора - влечет штраф на должностных лиц в размере 30, на субъектов малого предпринимательства или некоммерческие организации – в размере 60, на субъектов среднего предпринимательства – в размере 80, на субъектов крупного предпринимательства – в размере 150 месячных расчетных показателей (далее – МРП);
- статья 87: нарушение требований по оплате труда - влечет штраф на должностных лиц в размере 30, на субъектов малого предпринимательства или некоммерческие организации – в размере 60, на субъектов среднего предпринимательства – в размере 100, на субъектов крупного предпринимательства – в размере 150 МРП;
- статья 88: непредоставление отпусков - влечет штраф на должностных лиц в размере 20, на субъектов малого предпринимательства или некоммерческие организации – в размере 40, на субъектов среднего предпринимательства – в размере 60, на субъектов крупного предпринимательства – в размере 100 МРП;
- статья 90: допущение дискриминации в сфере труда - влечет штраф на должностных лиц, субъектов малого предпринимательства или некоммерческие организации – в размере 30, на субъектов среднего предпринимательства – в размере 60, на субъектов крупного предпринимательства – в размере 100 МРП.
Стоит ли игра свеч?
Таким образом, здесь изложены ключевые моменты последствий обхода закона - если ИП или организация решили заключили с работником не трудовой договор, а договор ГПХ. Решать, стоит ли пытаться выиграть какие-то крохи, имея в перспективе риски проверок, судебной тяжбы, административной ответственности - это выбор сторон договора.
Фото: pixabay.com
Мнение редакции может не совпадать с мнением автора
