В течение последних 5-7 лет правительство Казахстана в лице министерства индустрии и инфраструктурного развития показывает отличные результаты по улучшению инвестиционного климата в сфере разведки и добычи твердых полезных ископаемых. В частности, значительным достижением стало принятие Кодекса о недрах, в котором внедрены лучшие международные практики государственного регулирования отрасли. Отдельного внимания заслуживает введенный Кодексом лицензионный режим предоставления права недропользования по принципу "Первой заявки". Установлены четкие и исчерпывающие требования по получению лицензий, срокам действия, порядку проведения операций по недропользованию, отчетности и обязательствам недропользователя.
Несмотря на это, практика последних лет “оголила” ряд проблем законодательства и правоприменения, которые создают риски для инвестиций в разведку новых месторождений твердых полезных ископаемых (ТПИ) в Казахстане, о которых хочется поговорить.
1. Земельные споры недропользователей – угроза исключительному праву недропользователя на добычу разведанных твердых полезных ископаемых
Если совсем упростить суть внедренного в Казахстане лицензионного режима недропользования, его можно описать следующим образом:
Государство предоставляет заинтересованным инвесторам лицензии на разведку. Лицензия предоставляет инвестору право осуществлять поиск и разведку залежей полезных ископаемых в течение последовательных шести лет. Далее, в случае если инвестор обнаружил месторождение ТПИ, запасы и ресурсы которого подтвердил отчетом об оценке, то такому инвестору предоставляется лицензия на добычу.
Геологоразведка – высокорискованный бизнес. Лишь небольшая часть инвестиций в разведку приводит к открытию месторождений. Поэтому государству важно гарантировать права инвестора разведочного проекта на последующую добычу того, что он разведает и обнаружит. В этой связи Кодексом о недрах закреплено фундаментальная для инвестора гарантия – исключительное право недропользователя на получение лицензии на добычу после успешного завершения разведки.
В течение последних лет в практике акиматов некоторых областей возникла проблема, которая создает угрозу инвестициям в геологоразведку, и может поставить под сомнение гарантируемое государством право инвестора на получение лицензии на добычу.
Суть проблемы заключается в следующем. В течение периода разведки у инвестора не возникает особых сложностей с земельными вопросами. Ему лишь нужно оформить ограниченные права пользования землей (частный или публичный сервитуты). Акиматы предоставляют публичные сервитуты в отношении свободных от землепользования участков. А в отношении занятых земель недропользователь вправе оформить частные сервитуты и, даже если землепользователь отказывается от сервитута, сервитут можно установить через суд с определением разумной платы за право частичного пользования чужим земельным участком.
Однако, проблема возникает на более поздней стадии, когда инвестор уже провел разведку, “защитил” запасы твердых полезных ископаемых и собирается оформлять права землепользования на участок добычи (горный отвод). Если такой участок уже занят другим лицом, то на практике недропользователь договаривается с текущим землепользователем и выкупает принадлежащие ему права на землю. Но часто возникают случаи, когда землепользователь неадекватно оценивает свои убытки и при расчете компенсации за участок пытается учитывать будущие доходы недропользователя от добычи. В таких случаях землепользователь переоценивает свои права и часто ими злоупотребляет.
Во-первых, землепользователь не всегда понимает, что имеет право пользоваться участком лишь по его целевому назначению (например, сельхоз использование и др.). На практике возникают случаи, когда землепользователи, а иногда даже и местные исполнительные органы, ошибочно считают, что недра земельного участка принадлежат землепользователю. Согласно же Конституции РК, недра принадлежат народу Казахстана. Государство от имени народа предоставляет недропользователям право пользования недрами в в установленном законом порядке (через лицензии на недропользование и контракты на недропользование).
Во-вторых, в случае если по каким-то причинам недропользователь не договорился с землепользователем, то законодательство в любом случае налагает на местный акимат обязанность обеспечить недропользователю земельный участок, в пределах которого обнаружены запасы полезных ископаемых. Для этого предусмотрен порядок принудительного отчуждения (выкупа) земельного участка для государственных нужд с выплатой компенсации землепользователю. Поэтому проблемы злоупотребления землепользователями своими правами в любом случае имеют правовое решение.
На практике встречаются случаи, когда акиматы, до конца не осознавая свои обязанности по законодательству и не желая быть вовлеченными в земельные споры, пытаются дистанцироваться от таких разногласий между недпопользователями и собственниками земель. Несмотря на то, что Земельный кодекс и Кодекс о недрах прямо предусматривают право местных исполнительных органов изымать для государственных нужд земельный участок, на котором обнаружено месторождение, Акиматы некоторых областей отказывают недропользователям в изъятии земель. При этом ссылаются на то, что у государственного органа нет материальных средств для выкупа земельных участков, а также на положения Земельного кодекса и Закона РК "О государственном имуществе", согласно которым изъятием земельного участка для государственных нужд не может быть признано изъятие, преследующее коммерческие цели негосударственных юридических лиц.
Впоследствии возникает почти безвыходная ситуация. Законодательство не устанавливает механизма (и соответственно правового основания), по которому недропользователь самостоятельно (без вовлечения акимата) может истребовать у землепользователя земельный участок с выплатой компенсации (как это, к примеру, установлено в отношении частного сервитута для целей разведки). И получается, что с одной стороны есть государство в лице министерства индустрии или министерства энергетики, которое требует от недропользователя исполнения обязательств по добыче полезных ископаемых, обнаруженных в недрах (принадлежащих народу Казахстана и предоставленных в пользование недропользователю). И с другой стороны, то же государство, но в лице акиматов, отказывает недропользователю в изъятии для государственных нужд земельного участка, в пределах которого обнаружено месторождение полезных ископаемых.
Такие отказы акиматов создают угрозу инвестиционной привлекательности страны. Все время совершенствования законодательства о недрах правительство с высоких трибун заявляло о гарантиях прав инвесторов, осуществляющих высокорискованные инвестиции в разведку новых месторождений. В настоящее время недропользователям, успешно завершившим разведку, Кодексом о недрах гарантируется исключительное право на получение лицензии на добычу. Однако де-факто это право под угрозой, поскольку недропользователь не может приступить к операциям по добыче, не получив право землепользования на земельный участок.
Если такие действия акиматов приобретут системный характер, то в качестве инвестиционного риска в области геологоразведки, помимо общеизвестных рисков не обнаружить месторождение, в Казахстане прибавится юридический риск неполучения прав на земельный участок и соответственно риск лишиться права добывать разведанные полезные ископаемые. При таких обстоятельствах ни один вменяемый инвестор не начнет инвестировать в разведку, поскольку нет гарантии того, что земля, на которой в будущем может быть обнаружено месторождение, будет незанятой. И также нет гарантии, что получится договориться с землепользователем, который занял этот участок.
В нашем распоряжении имеется судебная практика, которая позволяет однозначно утверждать, что в спорах между недропользователями и акиматами суды Казахстана занимают позицию недропользователей и делают вывод, что отказы акиматов в возбуждении процедуры принудительного отчуждения земельных участков для государственных нужд являются незаконными, поскольку государственными нуждами в числе прочего является обнаружение и разработка месторождений полезных ископаемых. Это означает, что даже в случае если недропользователь и землепользователь не пришли к соглашению о купле-продаже земельного участка, акиматы обязаны инициировать принудительный выкуп земельного участка и его передачу недропользователю для целей добычи полезных ископаемых.
Учитывая, что правовое разрешение данной проблемы уже установлено законодательством и судебной практикой и, возможно, некоторые акиматы неумышленно заблуждаются в толковании отдельных норм законодательства РК (отказывая недропользователям), - возможно, будет полезно организовать межведомственную координацию между акиматами и правительством (в частности, министерством индустрии и инфраструктурного развития и министерством энергетики), где периодически рассматривать системные проблемы/барьеры, с которыми сталкиваются недропользователи в ходе работы на местах. В качестве первого примера межведомственной координации можно протокольным решением закрепить, что акиматам следует содействовать недропользователям и землепользователям во взаимовыгодном разрешении земельного вопроса. При этом акиматы должны учитывать, что в случае неуспеха (недостижения копромисса недропользователя и землепользователя), акимату придется начинать процедуру принудительного выкупа земельного участка. Это также должны понимать и землепользователи, поскольку они могут заблуждаться в обратном и поэтому неадекватно оценивать принадлежащие им права на земельный участок.
2. Попытки государства возложить ответственность за свои собственные ошибки на инвестора
К сожалению, на практике часто возникают ситуации, когда последствия бюрократии, низкой эффективности государственного регулирования и ошибок государственных органов возлагаются на недропользователя. В качестве одного из примеров можно привести недавно озвученную инициативу проверки законности выданных лицензий на разведку твердых полезных ископаемых. В конце 2022 года премьер-министр поручил создать специальную рабочую группу для анализа правомерности решений о выдаче лицензий на разведку.
Следует отметить, что Кодекс о недрах предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда лицензия на недропользование может быть прекращена по инициативе государства. В первом случае это может произойти через отзыв лицензии – основанием для этого являются нарушения, которые допустил сам недропользователь (не получал разрешения на сделки с акциями/долями участия либо нарушал условия выданной лицензии).
Во втором случае это может быть сделано через признание лицензии недействительной в судебном порядке. И в этом варианте также предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, по которым суд может признать лицензию недействительной. Во всех случаях должна быть установлена вина инвестора (предоставление инвестором заведомо недостоверной информации либо нарушение порядка выдачи лицензии вследствие злонамеренного соглашения между должностным лицом государственного органа и инвестором).
Таким образом, лицензия может быть прекращена (отозвана или признана недействительной) только из-за виновных действий инвестора. Если таковых не было и нарушение законодательства имело место исключительно со стороны государственного органа, единственным последствием этого может быть только ответственность соответствующих должностных лиц, но не инвестора в виде прекращения лицензии на недропользование.
Отдельного внимания также заслуживает то, что Казахстан подписал более 50 международных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Соглашения обязывают Казахстан предоставить инвестору справедливый и равноправный режим для инвестиций, гарантии полной защиты и возмещения в случае экспроприации инвестиций, вызванной действиями или бездействием государственных органов, а также доступ к международному арбитражу при рассмотрении требований инвестора к Республике Казахстан. По этой причине отзыв государством лицензии на недропользование по нарушениям, допущенным исключительно государственными органами (не инвестором), будет рассматриваться как национализация/экспроприация принадлежащего инвестору права недропользования. Это, в свою очередь, создаст обязательства у Казахстана по компенсации понесенных инвестором убытков.
Принятием Кодекса о недрах, основанного на австралийской модели недропользования, Казахстан проявил твердую приверженность лучшим мировым практикам привлечения, содействия и защиты инвестиций. Однако инициативы отдельных государственных органов в погоне за показателями могут подорвать основу инвестиционной привлекательности страны. Один лишь незаконный отзыв лицензии на недропользование может поставить под угрозу огромные усилия, предпринятые в течение последних 5 лет по созданию благоприятного правового режима для инвестиций в геологоразведку Казахстана.
Президент Токаев неоднократно заявлял о необходимости привлечения инвестиций в разведку месторождений твердых полезных ископаемых. Эта отрасль действительно может стать следующим драйвером роста экономики Казахстана. Страна достигла определенных успехов в нефтегазовом секторе. Но в настоящее время "глобальный инвестор" в большей степени заинтересован в твердых полезных ископаемых, особенно в "зеленых" металлах. Спрос со стороны инвесторов будет только расти. Появятся возможности привлечения инвестиций через IPO казахстанских юниорских геологоразведочных компаний на зарубежных фондовых биржах. Однако успех таких размещений будет зависеть, помимо прочего, от страновых рисков. Если "глобальный инвестор" поймет, что в Казахстане правоприменение в отношении прав инвестора на недропользование неоднозначно и лицензия на недропользование может быть отозвана или иным образом прекращена государством по обстоятельствам, независящим от инвестора, в этом случае адекватные инвесторы никогда не заинтересуются инвестициями в разведку новых месторождений Казахстана.
3. Страхование последствий недропользования
С 1 марта 2021 года в Кодекс о недрах внесли поправки, ужесточающие требования по обеспечению ликвидации последствий недропользования. Цели, которые преследовали такие изменения, однозначно благие. Однако на практике это привело к серьезным перекосам.
Из-за того, что была внедрена типовая форма договора страхования в целях обеспечения исполнения обязательств по ликвидации последствий операций по недропользованию, страховые компании при расчете своих рисков и соответственно при расчете страховой премии исходят из того, что недропользователь будет осуществлять операции по нарушению земельно-почвенного слоя практически на всей территории разведочной площади. При этом план геологоразведочных работ, по которому недропользователь собирается осуществлять разведку, во внимание не принимается. Из-за этого сложилась ситуация, при которой страховые компании получают страховые премии практически равные суммам самих ежегодных инвестиций в разведку твердых полезных ископаемых. Ниже приведена таблица по расходам на страховые премии, которые несут недропользователи, и сравнение с ежегодными минимальными расходами на разведку, которые государство требует от недропользователей инвестировать.
Положения Кодекса о недрах в этом вопросе должны учитывать стадийность геологоразведочных работ, отсутствие необходимости проводить работы, нарушающие земельно-почвенный слой (траншеи, бурение, шурфы и др.), в первые годы разведки. В этой связи страховая сумма (риск, который страхуется) должна рассчитываться исходя из содержания плана геологоразведочных работ. Это позволит снизить страховые премии и сделать их близкими к реальности. Большинство проектов начинается с работ по геофизическому исследованию разведочной площади (например, аэрогеофизическая съемка территории с вертолета или дрона). Если в первые годы разведки заложены такие виды работ, то там в принципе отсутствуют последствия операций по недропользованию и соответственно не возникает объекта страхования.
В этой связи будет разумным предусмотреть в Кодексе о недрах право недропользователя внести изменения в договор страхования с учетом содержания согласованного им плана геологоразведочных работ. Это позволит снизить затраты инвестора на страхование до уровня, который реально отражает и страхует риски государства. А высвобожденные средства инвестор сможет инвестировать в более нужные государству геологоразведочные исследования участков недр.
Доля металлургии и горнодобывающей промышленности в ВВП страны составляла 14,1% по результатам 2021 года, 17,5% экспорта Казахстана приходится на отрасль металлургии. При этом геологическая изученность недр страны все еще на низком уровне и в десятки раз ниже, чем, например, в Австралии или Канаде.
Инвестиционный климат – это не только качественно принятые законы (каковым несомненно является Кодекс о недрах), но и правильное их применение, а также поведение государства, поощряющее и содействующее инвестициям в высокорискованные разведочные проекты. Есть надежда на то, что государственный аппарат будет смотреть на отрасль ТПИ общим и единым взглядом, поскольку в противном случае все декларируемые страной призывы инвестировать в Казахстана, гарантии защиты прав инвесторов, прогрессивный лицензионный режим недропользования – все это не будет иметь никакого смысла.
Мнение редакции может не совпадать с мнением автора
