В Казахстане необходимо создать независимый офис по борьбе с дискриминацией. Такое мнение высказали авторы статьи "О возможных рекомендациях в законодательство в сфере борьбы с дискриминацией в Республике Казахстан" – директор общественного фонда National Endowment for Prosperity Усен Сулеймен и экперт ОФ NEP Мария Сергеева, передает inbusiness.kz.
Ниже приводим полный текст статьи:
"Приверженность Казахстана демократическим реформам и правам человека очевидна благодаря осуществлению значительных законодательных и судебных изменений. Мы являемся очевидцами этого процесса в течение последних лет. Эти усилия не только укрепляют структуру управления страной, но и служат моделью политической модернизации в регионе.
Казахстан стал региональным лидером в реализации масштабных демократических и политических реформ, а также инициатив в области защиты прав человека. Эти реформы являются частью комплексной трансформации страны.
Посредством конституционного референдума и выборов мы преобразовали институты нашего правительства. Мы добились неоспоримого прогресса на пути к демократизации и к более инклюзивной политической системе и экономике.
Реализация инициатив в области укрепления сферы защиты прав человека идет широким фронтом. Мы реализуем законодательные инициативы в сфере обеспечения демократического участия граждан, осуществляем конституционные и судебные реформы, совершенствуем законы в области СМИ и гражданского общества, укрепления гендерного равенства, защиты прав ребенка, борьбы с домашним насилием, прав человека в уголовном правосудии, предотвращении пыток и жестокого обращения, прав на свободу объединений, прав лиц с ограниченными возможностями, права на труд и охраны труда.
Возможно, именно сейчас мы проходим самый значительный процесс трансформации со времени обретения независимости. Важный и принципиальный факт – во главе этого процесса стоит Глава государства, работающей в тесном контакте с гражданским обществом через целый ряд специально созданных диалоговых площадок.
Вместе с тем хотел бы обратить внимание на еще одну область в сфере защиты прав человека. В научной сфере есть такое понятие, как междисциплинарный подход. Именно к такой категории я бы отнес предлагаемые ниже инициативы. Вопрос о разработке Закона о недискриминации. Важно, что этот вопрос не только понимается, но и поднимается президентом К.Токаевым. Так в указе президента РК от 8 декабря 2023 года № 409 "О Плане действий в области прав человека" правительству поручено создать рабочую группу по вопросам антидискриминационного законодательства, которая должна разработать и внести свои предложения по совершенствованию законодательства.
Большинство развитых и развивающихся стран современного мира проводят политику, направленную на устранение дискриминации во всех областях общественной жизни, совершенствуют национальное антидискриминационное законодательство, которое в целом основывается на стандартах, закрепленных в международных правовых актах. Нарушение равноправия граждан причиняет существенный̆ вред не только отдельной личности, но и межличностным отношениям, отношениям между личностью и обществом, государством, дестабилизирует обстановку в обществе, порождая классовые, этнические, межрелигиозные и иные конфликты. В этой связи перед правительством стоит задача не просто провозгласить, но и обеспечить защиту на уровне соблюдения прав человека, а также создать наиболее эффективный правовой механизм их реализации и охраны.
Законодательный потенциал в данной сфере серьезно девальвируется из-за многочисленных недостатков, присущих действующей правоприменительной практике: нечеткости формулировок, противоречия между составами нарушений/преступлений против личности, и других пробелов, позволяющих безнаказанно совершать общественно опасные деяния против конституционных прав и свобод человека. Такое положение вновь диктует необходимость переосмысления механизма законного предупреждения нарушений конституционных прав и свобод человека и гражданина с позиции его соответствия общепризнанным принципам и нормам международного права, Конституции РК, а также в сравнении с позитивным опытом охраны указанных прав и свобод за рубежом.
Одним из эффективных механизмов в деле противодействия грубым нарушениям конституционных прав и свобод являются законодательные элементы, которые, однако, не достигают должного результата по причине недооценки общественной̆ опасности преступлений и нарушений против конституционных прав и свобод человека как со стороны законодателя, предусматривающего снисходительные санкции в соответствующих нормах, так и со стороны правоприменителей, у которых отсутствует принципиальная позиция по неукоснительному выявлению и пресечению каждого факта, сопряженного с противоправным нарушением прав и свобод человека.
Международные гарантии защиты от дискриминации и антидискриминационные концепции общего и конкретного характера, относящиеся к дискриминации и ее отдельным видам (прямая и косвенная дискриминация, притеснения, сексуальные домогательства, дискриминация по ассоциации, подстрекательство к дискриминации и т.д.), а также специальные меры, рассматриваемые как допустимые формы неравного обращения (позитивная дискриминация, разумные приспособления для лиц с ограниченными возможностями, профессиональные требования и т. д.), закреплены в статутном международном праве и/или более тщательно проработаны и сформулированы в международном прецедентном праве, чье толкование способствует разработке антидискриминационного законодательства и практики на национальном уровне.
Международный опыт борьбы с дискриминацией показывает, что большинство соглашений, касающихся дискриминации и ее запрещения/предотвращения/защиты от нее, а также большинство антидискриминационных положений в соглашениях по защите прав человека запрещают дискриминацию по различным основаниям/признакам, включая расу, цвет кожи, пол, язык, религию, политические или иные мнения, национальность, этническое или социальное происхождение, имущество, инвалидность, сословное или иное положение.
Международные гарантии защиты от дискриминации и антидискриминационные концепции общего и конкретного характера, относящиеся к дискриминации и ее отдельным видам (прямая и косвенная дискриминация, притеснения, сексуальные домогательства, дискриминация по ассоциации, подстрекательство к дискриминации и т.д.), а также специальные меры, рассматриваемые как допустимые формы неравного обращения (позитивная дискриминация, разумные приспособления для лиц с ограниченными возможностями, профессиональные требования и т. д.), закреплены в статутном международном праве и/или более тщательно проработаны и сформулированы в международном прецедентном праве, чье толкование способствует разработке антидискриминационного законодательства и практики на национальном уровне.
За последние несколько десятилетий антидискриминационное законодательство в разных странах мира было усовершенствовано под влиянием международного права. Список государств-участников, основные законы которых учитывают вопросы недискриминации, среди прочих стран включает в себя Азербайджан, Беларусь, Латвию, Российскую Федерацию, Швейцарию, Туркменистан. Особенно хотел бы отметить работу наших коллег из Таджикистана, разработавших и принятых в 2022 году полноценный Закон о равенстве и ликвидации всех форм дискриминации с учреждением специального уполномоченного органа в лице офиса Уполномоченный по правам человека в стране.
Специальные антидискриминационные законы и/или законы о равенстве существуют в большинстве государств-участников ОБСЕ: Албании, Австрии, Бельгии, Боснии и Герцеговине, Болгарии, Канаде, Хорватии, Кипре, Чешской Республике, Эстонии, Финляндии, Грузии, Германии, Греции, Венгрии, Ирландии, Италии, Латвии, Лихтенштейне, Литве, Люксембурге, Мальте, Молдове, Черногории, Нидерландах, Норвегии, Польше, Португалии, Румынии, Сербии, Словакии, Словении, Испании, Швеции, Швейцарии, Македонии, Турции, Украине, Великобритании, США и др.
Функции по принятию решений входят в компетенцию значительного числа органов по обеспечению равноправия. Однако объем полномочий по принятию решений не везде одинаков. Так, в некоторых государствах органы по обеспечению равноправия не полномочны принимать юридически обязательные решения, в то время как в других их решения носят юридически обязательный характер. Компетенция принимать юридически обязательные решения также может иметь различный объем.
В США, например, согласно акту США 1967 года о дискриминации по признаку возраста до обращения в суд заявитель должен обратиться в специально созданную и постоянно действующую комиссию по равным возможностям в сфере занятости. Аналогично в Великобритании для этих целей, согласно нормативным положениям 2006 г. о равноправии (по признаку возраста) в сфере занятости создаются трибуналы в сфере занятости.
В Ирландии в той же сфере занятости, это орган по вопросам равноправия, создаваемый в соответствии с Актом Ирландии 1998 года о равноправии в сфере занятости и состоящий из 12 членов, назначаемых министром юстиции, причем среди членов органа должно быть не менее пяти мужчин и не менее пяти женщин. Председатель назначается на условиях полной либо частичной занятости и занимает этот пост более четырех лет на условиях, которые определяет министр по согласованию с министром финансов. Орган по вопросам равноправия имеет право проводить расследования.
В Дании действует совет по равному обращению, представляющий из себя квази-судебный, независимый орган, рассматривающий жалобы на дискриминацию в сфере занятости, а также и в других сферах. Совет действует на основании целого ряда антидискриминационных законов в том числе акта о равном отношении по этническому происхождению, Акта о запрещении дискриминации на рынке труда, акта (сводного) о гендерном равенстве, Сводного акта о равной оплате труда мужчин и женщин, Сводного акта о равном обращении с мужчинами и женщинами в том, что касается доступа к занятости и декретного отпуска, Закон о равном обращении с мужчинами и женщинами в профессиональных пенсионных схемах, Акт об отпуске по уходу за ребенком; Акт о праве на отпуск и пособие в связи с рождением ребенка. Решения Совета – юридически обязательные. Если решения не выполняются, секретариат Совета по запросу заявителя и в его интересах обязан обратиться в суд.
В Австрии антидискриминационное законодательство состоит из Акта о равном обращении, касающегося частного сектора по вопросу о занятости и защите от дискриминации по признакам гендера, этнического происхождения, религии или убеждений, сексуальной ориентации и возраста; Федерального акта о равном обращении, касающегося занятости в государственном секторе; Акта о занятости лиц с ограниченным возможностями, Федерального акта о равенстве при инвалидности, а также законодательства на местном уровне. На уровне институционального обеспечения защиты от дискриминации действует Акт о Комиссии по равному обращению и Национального совета равенства. В то же время на уровне земель на основе местного законодательства созданы местные антидискриминационные институты. Например, в Вене создан независимый Офис по борьбе с дискриминацией. Такие же офисы созданы в других землях Австрии, в Штирии, Каринтии, Нижней и Верхней Австрии и Бюргенланде.
В Германии в 2006 году было принято специальное антидискриминационное законодательство для имплементации Европейских директив по обеспечению принципа равного обращения, включающее общий закон о равном обращении и Акт о равном обращении с военнослужащими. В том же году было создано Федеральное антидискриминационное агентство, независимый орган, оказывающий помощь и защиту жертвам дискриминации.
В законе Молдовы 2012 года о равенстве определены субъекты, наделенные полномочиями в области предупреждения и борьбы с дискриминацией и обеспечения равенства, которыми являются: Совет по предупреждению и ликвидации дискриминации и обеспечению равенства; органы публичной власти; судебные инстанции.
Европейская судебная практика имеет больший опыт по разрешению прецедентов в области дискриминации по признаку пола. Внесение в текст Договора о создании Европейского сообщества нормы о запрещении расовой или этнической дискриминации рассматривался до 1999 г., в то время как базовая гарантия равной оплаты за равную долю труда мужчин и женщин была включена в основополагающий документ - Римским договором 1957 г. (в настоящее время это ст. 141).
Данная ситуация отличается от положения в США, где в силу исторических причин судебная практика защиты прав граждан активизировалась еще в 30-е годы прошлого столетия за счет исков афроамериканцев. Например, вызов, брошенный расовой дискриминации в деле "Браун против департамента образования", доказал эффективность судебного иска как средства достижения социальных изменений. Хотя движение в защиту прав женщин возникло в США раньше, чем суды начали применять закон о запрете дискриминации, но признаку пола, опираясь на опыт дел о расовой дискриминации. Европейский суд признал, что "соблюдение основных прав личности является одним из основополагающих принципов законодательства Сообщества. Несомненно, что искоренение дискриминации по признаку пола составляет часть этих основных прав".
Касательно отечественной практики, стоит отметить, что запрет на дискриминацию находит свое отражение в следующих правовых актах: Конституция Республики Казахстан (статья 14, статья 39); Гражданский процессуальный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, трудовой кодекс, кодекс о здоровье народа и системе здравоохранения, ряд норм, запрещающих дискриминацию, содержатся в некоторых других правовых актах.
Таким образом, анализируя действующее законодательство, а именно Конституцию РК, необходимо отметить, что на практике есть лишь статья 14 о равенстве всех граждан перед законом и судом и статья 39, допускающая некоторые ограничения прав и свобод в исключительных случаях. Однако ни в Конституции, ни в других законах нет специального и полного определения дискриминации, за которую предусмотрена ответственность.
Для большего понимания данной коллизии предполагается объемное определение дискриминации, с перечислением всех ей видов, что указывает на необходимость включения его в национальное законодательство, без чего все имеющиеся там запреты на дискриминацию и меры ответственности за ней теряют всякий смысл.
Международные нормы, как правило, имеют приоритет над национальными правовыми актами/законами, что обычно регулируется Конституцией и подтверждается прецедентным правом, в которых может быть подчеркнута применимость международных стандартов. Таким образом, национальное законодательство должно быть согласованным само по себе и должно соответствовать договорам, посвященным дискриминации/неравенству и защите от них.
Вышеупомянутые международные обязательства Республики Казахстан и рекомендации международных органов в области борьбы с дискриминацией представляют собой ряд ратифицированных международных договоров по правам человека, содержащих положения о защите от дискриминации. Среди этих важных документов:
- Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.);
- Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий (Конвенция 111) (1958 г.);
- Конвенция ЮНЕСКО о дискриминации в области образования;
- Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г.);
- Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.);
- Международный пакт об экономических социальных и культурных правах (1966 г.)
- Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.);
- Конвенция МОТ о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (Конвенция 156) (1981 г.)
- Конвенция о правах ребёнка (1989 г.);
- Конвенция о правах инвалидов (2006 г.).
Права и свободы человека и гражданина, продекларированные на международном уровне и получившие признание в мировом масштабе, призваны определять смысл и содержание национального законодательства многих государств, в том числе Казахстана. Предполагается, что они должны быть принципом политических, экономических, социальных реформ, аксиомой модернизации современного законодательства. Однако несмотря на повсеместное, порой даже избыточное декларирование концепции прав и свобод человека и гражданина как основы взаимоотношений государства и личности, уровень практической реализации данной̆ концепции, реальной защищенности указанных прав и свобод нуждается в существенной доработке.
В этой связи, определение, изменение и внедрение четкого понимания прав и свобод человека на законодательном уровне определенно требует дополнительных усилий. Будущие изменения должны включать не только разработку полноценных определений дискриминации, но и новых конкретных органов, регулирующих впоследствии обращения всех лиц, которые полагают себя жертвами дискриминации. В данном случае речь должна идти о создании независимого офиса по борьбе с дискриминацией в Республике Казахстан".
Читайте по теме:
Антидискриминационное законодательство продолжают разрабатывать в РК
