Дистанционная работа: как оформить?

Дистанционная работа – это актуально!

В условиях чрезвычайного положения и введения карантина с ограничительными мерами актуальным стал вопрос о дистанционной работе. Многие госслужащие и работники частных организаций стали работать дома, используя современные средства коммуникации. Такое осуществление трудового процесса нуждается не только в материально-техническом оснащении, но и в соответствующем юридическом оформлении новых условий работы, отвечающем требованиям трудового законодательства.

В чем проблема?

Дистанционная работа как особая форма осуществления трудового процесса вне места расположения работодателя с применением в процессе работы информационно-коммуникационных технологий регулируется статьей 138 Трудового кодекса (далее – ТК).

Однако проблема заключается в том, что трудовым законодательством не урегулировано, как переходят на дистанционную работу те, кто уже работает в обычном режиме, и как оформить этот переход, к которому работодатели и работники вынуждены прибегнуть ввиду сложившегося положения.

Прямого ответа в Трудовом кодексе о процедуре перехода на дистанционную работу нет. Тем не менее, для многих работников такой переход состоялся, и он нуждается в адекватном оформлении, поскольку фактически изменились условия труда – место выполнения работы, режим рабочего времени и времени отдыха, права и обязанности работодателя и работника и др. – то, что составляет содержание трудового договора, согласно статье 28 ТК.

Является ли переход на дистанционную работу переводом?

В интернет-публикациях и консультациях предлагают оформить переход на дистанционную работу как:

• перевод работника на другую работу в порядке, предусмотренном статьей 38 ТК (перевод работника на другую работу);
• временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости (статья 41 ТК);
• временный перевод на другую работу в случае простоя (статья 42 ТК);
• изменение и дополнение трудового договора (статья 33 ТК);
• изменение условий труда (статья 46 ТК).

Такие рекомендации приемлемы к конкретной ситуации в зависимости от того, какие условия труда фактически изменились из-за того, что работник теперь стал работать дома.

Например, возьмем типичный случай, когда работник ушел на дистанционную работу, работает теперь из дома и выполняет прежнюю работу. При этом не изменились остальные условия труда: трудовая функция, оплата труда и т. п.

Нельзя назвать такой переход переводом на другую работу в том значении, как это предусмотрено в статье 38 ТК, так как нет тех признаков перевода, которые указаны в данной статье:

• нет изменения работы (трудовой функции) работника – работник продолжает выполнять прежнюю работу (подпункт 1) пункта 1 статьи 38 ТК);
• нет поручения иной работы, при выполнении которой изменяются условия труда: размер заработной платы, режим рабочего времени и времени отдыха и др., работник продолжает выполнять прежние трудовые обязанности, и указанные условия труда не меняются (подпункт 2) пункта 1 статьи 38 ТК);
• нет перевода в обособленное структурное подразделение работодателя – работник теперь выполняет работу дома (подпункт 3) пункта 1 статьи 38 ТК);
• нет перевода в другую местность вместе с работодателем – работник и работодатель остаются в той же местности (подпункт 4) пункта 1 статьи 38 ТК).

Не подпадает рассматриваемый нами переход на дистанционную работу и под случаи временного перевода согласно ст. 41, 42 ТК, так как отсутствуют производственная необходимость и простой.

Вряд ли подходит к нашему случаю перемещение работника на другое рабочее место (статья 45 ТК). Рабочее место – это не просто место постоянного или временного нахождения работника при выполнении им трудовых обязанностей в процессе трудовой деятельности, как это закреплено в подпункте 45) пункта 1 статьи 1 ТК: согласно Конвенции МОТ № 155 "О безопасности и гигиене труда и производственной среде" такое место еще прямо или косвенно находится под контролем предпринимателя. Подпадают ли дом (квартира) работника под указанное понятие рабочего места – это очень спорно. 

Это изменение условий труда?

Ближе к истине будет считать переход на дистанционную работу изменением условий труда согласно статье 46 ТК – работник продолжает свою работу в соответствии с его специальностью или профессией, соответствующей квалификации, но изменяются условия организации труда – теперь работник выполняет трудовые обязанности дома.

Неудобством применения данной процедуры является необходимость для работодателя письменно уведомить работника об изменении условий труда не позднее, чем за пятнадцать календарных дней. Соблюсти такую процедуру в условиях срочного, а тем более уже фактически состоявшегося перехода на дистанционную работу проблематично.

Возможно ли изменить трудовой договор?

Еще одним приемлемым вариантом регулирования перехода на дистанционную работу является изменение трудового договора по обоюдному согласию работодателя и работника согласно п. 2 ст. 33 ТК.

Данная процедура предусматривает, что работник или работодатель подает другой стороне трудового договора уведомление об изменении условий трудового договора. Сторона, получившая уведомление, в течение пяти рабочих дней должна рассмотреть и сообщить о принятом решении. При достижении согласия стороны подписывают дополнительное соглашение к трудовому договору.

Чем различаются указанные процедуры?

Процедуры перехода на дистанционную работу в порядке изменения условий труда (статья 46 ТК) и изменения трудового договора (статья 33 ТК) имеют различия.

Так, переход на дистанционную работу в порядке статьи 46 ТК:

• производится только по инициативе работодателя;
• требует более длительного времени для уведомления (не позднее чем за пятнадцать календарных дней);
• при отказе работника на изменение условий труда трудовой договор прекращается на основании пп. 2) п. 1 ст. 58 ТК – отказа работника от продолжения работы в связи с изменением условий труда.

Переход на дистанционную работу в порядке статьи 33 ТК:

• требует более краткого срока для уведомления (пять рабочих дней);
• может инициироваться как работодателем, так и работником;
• при отказе работника на изменение условий трудового договора не влечет прекращения трудового договора.

Какая процедура лучше?

В интернет-публикациях высказывается мнение, что оптимальным для работодателя представляется переход на дистанционную работу в соответствии с п. 2 ст. 33 ТК по инициативе работника, так как при получении уведомления работника работодатель может оформить документы в тот же день, не дожидаясь истечения пятидневного срока рассмотрения уведомления.

Однако более реальным с учетом необходимости разработки проектов документов представляется переход на дистанционную работу в соответствии с п. 2 ст. 33 ТК по инициативе работодателя. Для ускорения данной процедуры можно согласовать с работником принятие им решения до истечения пятидневного срока рассмотрения уведомления.

Каков алгоритм перехода на дистанционную работу?

Рассмотрим алгоритм перехода на дистанционную работу по инициативе работодателя в порядке статьи 33 ТК.

Для этого:

1. Работодатель готовит уведомление и направляет его работнику. Уведомление должно соответствовать требованиям пп. 81) п. 1 ст. 1 ТК и представлять собой письменное заявление работодателя либо заявление, поданное иным способом (посредством курьерской почты, почтовой связи, факсимильной связи, электронной почты и иных информационно-коммуникационных технологий).
2. Одновременно с уведомлением следует направить дополнительное соглашение об изменении трудового договора, подписанное работодателем.
3. Работник в течение пяти рабочих дней обязан сообщить работодателю о принятом решении – о согласии на изменение трудового договора либо об отказе от внесения изменений.
4. Если работник согласен на изменение трудового договора, то в течение пяти рабочих дней со дня получения уведомления работодатель и работник подписывают дополнительное соглашение к трудовому договору.
5. Работодатель издает соответствующий акт (приказ, распоряжение) об изменении условий труда и введении дистанционной работы.

Если работник не согласен на изменение трудового договора, о чем предоставляет письменный отказ, то работодателю следует перейти к процедуре перехода на дистанционную работу в соответствии со ст. 46 ТК.

Как соблюсти письменную форму документов?

Все указанные документы должны быть оформлены в письменной форме – это требование закона. А во избежание споров работодатель вручает документы работнику под роспись. Это проблематично сделать в условиях фактической разобщенности работодателя и работника, невозможности работника явиться на работу для подписания документов. Трудовым законодательством не предусмотрен обмен электронными документами и не расшифровано понятие "письменная форма". На практике письменная форма считается соблюденной при наличии подписи стороны в документе на бумажном носителе.

Выходом может стать применение по аналогии закона правил о письменной форме, которые закреплены в статье 152 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК).

О том, что гражданское законодательство можно применять к трудовым отношениям, написано много научных трудов и публикаций. В обоснование применимости норм ГК к трудовым отношениям можно указать следующее:

• Согласно пунктам 1, 3 статьи 1 ГК, к трудовым отношениям при определенных условиях гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно трудовым законодательством.
• Согласно пункту 1 статьи 2 ТК, трудовое законодательство Республики Казахстан состоит не только из ТК, но и других законов Республики Казахстан, к каковым относится и ГК.

В ТК отсутствует прямой запрет на применение аналогии закона. Следовательно, при рассмотрении спора, возникшего из трудовых правоотношений, суд при необходимости применяет аналогию закона или аналогию права (часть 4 статьи 6 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан).

Из статьи 152 ГК, которая может быть применена по аналогии к трудовым отношениям, следует, что:

• письменная форма сделки включает в себя как традиционную письменную форму – подписание сторонами сделки единого документа на бумажном носителе, так и электронную форму;
• письменная форма сделки включает также подписанные сторонами в одностороннем порядке документы на бумажном носителе при условии, что из данных документов возможно определить субъектов и содержание их волеизъявления.

Как оформить документы?

На основании статьи 152 ГК и с учетом сложившихся реальных условий можно предложить следующий порядок оформления документов о переходе на дистанционную работу:

1. Работодатель готовит на бумажном носителе уведомление об изменении условий трудового договора, подписывает его и направляет работнику скан-копию уведомления электронной почтой либо посредством WhatsApp и др. Выбранный способ направления уведомления (в том числе посредством иных информационно-коммуникационных технологий) должен обеспечивать надежность и достоверность фиксации действий работодателя и работника по обмену документами, автора (отправителя) и адресата (получателя) документов.
2. Одновременно с уведомлением (то есть тем же способом) направляется дополнительное соглашение об изменении трудового договора, подписанное работодателем.
3. В сопроводительном письме либо в тексте уведомления допустимо указать приемлемый способ обмена документами: электронная почта, WhatsApp и др., а также что в последующем при личной встрече, в том числе явке работника на работу, в офис (в том числе по окончании карантина либо в случае отмены ограничительных мер и др.) работодатель и работник подпишут дополнительно указанные документы на бумажном носителе, каждой стороне будет вручен экземпляр документа.
4. Работник в течение пяти рабочих дней сообщает работодателю о принятом решении. При согласии работник распечатывает полученные документы, проставляет в них подпись и направляет приемлемым способом скан-копию (либо сфотографированный или иным способом скопированный документ) документов со своей подписью.

При отказе работник таким же способом направляет работодателю письменный отказ от изменения трудового договора.

Если нет технической возможности

Не у каждого дома есть принтер, сканер. Соответственно, у работника отсутствует техническая возможность распечатать документы и проставить в них подпись.

Тогда в виде исключения допустимо, что работник сообщит указанным выше приемлемым способом о принятом решении.

В таком случае в письме о согласии на изменение трудового договора работник должен указать:

• на отсутствие технической возможности распечатать и подписать документ, в связи с чем он просит данное письмо считать выраженным в письменной форме подтверждением получения уведомления и его согласием;
• что при первой возможности в дополнение к указанным документам он подпишет эти же документы на бумажном носителе.

К письму работнику также следует приложить (прикрепить) копии полученных им документов в подтверждение того, что работник подтверждает получение данного уведомления и дает согласие на изменение именно указанных условий трудового договора.

Данный алгоритм обмена электронными сообщениями позволяет определить субъекта (работодателя и работника) и содержание его волеизъявления. А подписание в последующем документов на бумажном носителе завершит процедуру оформления перехода на дистанционную работу.

Мнение редакции может не совпадать с мнением автора