Государственные закупки: новеллы и судебная практика

Поэтому в данной публикации мы рассмотрим некоторые вопросы государственных закупок:

– общие положения правового регулирования государственных закупок;

– какие новеллы законодательства представляют интерес для предпринимателей;

– какие сроки установлены законом для участников госзакупок, как их применять и каковы последствия их пропуска;

– как защитить свои права и интересы, если договор заключен в обход законодательства о госзакупках.

1. Начнем с общих положений о правовом регулировании государственных закупок, которые дадут представление о том, как менялось законодательство о госзакупках и как это влияет на правоприменительную практику.

Правовое регулирование государственных закупок в Казахстане началось в 1997 году с принятием Закона "О государственных закупках". В дальнейшем новые законы с аналогичным названием были приняты в 2002-м и 2007 годах.

С 1 января 2016 года введен в действие новый Закон Республики Казахстан "О государственных закупках" (далее – Закон о госзакупках)[1].

Разъяснения по применению законодательства о государственных закупках даны в нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан от 14 декабря 2012 года № 5 (далее – НП ВС РК от 14.12.2012 г. № 5) [2], большинство положений которого сохраняют свою актуальность, несмотря на обновление гражданского процессуального законодательства[3] и принятие Закона о госзакупках от 4 декабря 2015 года.

За основу законодательства о государственных закупках был взят типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, согласно которому желательно регламентировать закупки в целях:

– обеспечения максимальной экономичности и эффективности закупок;

– расширения и стимулирования участия в закупках поставщиков (подрядчиков) независимо от государственной принадлежности, содействуя тем самым международной торговле;

– развития конкуренции между поставщиками (подрядчиками) в отношении закупаемых товаров (работ) или услуг;

– обеспечения справедливого и беспристрастного отношения ко всем поставщикам (подрядчикам);

– содействия объективности и беспристрастности процесса закупок и общественному доверию к нему;

– обеспечения открытости процедур закупок[4].

Реализация указанных целей осуществляется посредством закрепления принципов и процедур государственных закупок, а также ответственности за нарушение установленных правил.

Так, согласно статье 4 Закона о госзакупках, осуществление государственных закупок основывается на принципах:

– оптимального и эффективного расходования денег, используемых для государственных закупок;

– предоставления потенциальным поставщикам равных возможностей для участия в процедуре проведения государственных закупок, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом;

– добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков;

– открытости и прозрачности процесса государственных закупок;

– недопущения коррупционных проявлений и др.

Тем не менее, госзакупки остаются одной из самых коррупциогенных сфер деятельности, что связано с огромными ресурсами – бюджетными средствами, которые выделяются и осваиваются при проведении госзакупок. В Антикоррупционной стратегии Республики Казахстан на 2015-2025 годы констатировано, что система государственных закупок относится к наиболее коррупционной сфере деятельности, где совершается каждое четвертое коррупционное преступление[5]. Совершенствование системы госзакупок вместе со снижением административного давления на бизнес названо Президентом Республики Казахстан Касым-Жомартом Токаевым в числе задач по искоренению коррупции.[6]

Одним из направлений совершенствования системы госзакупок является автоматизация и централизация государственных закупок. Введение в данную сферу веб-портала государственных закупок единого организатора государственных закупок, единого оператора в сфере государственных закупок направлено на формирование прозрачной и понятной системы для всех ее участников. В судебной практике сократилось число различных жалоб поставщиков на процесс госзакупок, и основной категорией споров стало признание поставщиков недобросовестными участниками госзакупок. Все это свидетельствует о том, что в сфере госзакупок происходят позитивные изменения.

2. С момента принятия Закона о госзакупках в него уже 20 раз вносились изменения и дополнения, в том числе четыре раза с начала текущего года. Это обязывает участников госзакупок постоянно следить за действующим законодательством и быть в курсе законодательных новелл.

Остановимся на некоторых изменениях законодательства, которые представляют интерес для предпринимателей.

Так, в Законе о госзакупках раскрыто понятие "недостоверная информация" – это ложные сведения, содержащиеся в заявке потенциального поставщика на участие в конкурсе (аукционе), а равно внесенные путем исправлений, искажающих действительное содержание и не соответствующих действительности предоставленной заявки потенциального поставщика (подпункт 1 статьи 2 Закона о госзакупках). Тем самым теперь законодатель уточнил и конкретизировал, какие именно действия потенциального поставщика следует относить к предоставлению недостоверной информации по квалификационным требованиям (подпункт 3) пункта 1 статьи 10 Закона о госзакупках), что влечет включение таких потенциальных поставщиков в реестр недобросовестных участников государственных закупок (пункт 1 статьи 11 Закона о госзакупках). Такая конкретизация, несомненно, будет способствовать формированию стабильной судебной практики по спорам, исключая субъективный подход к оценке действий потенциального поставщика.

Другой немаловажной новеллой, которая принята в интересах поставщиков, является изменение оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных участников государственных закупок.

Раньше ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств по договору о государственных закупках однозначно являлось основанием для включения такого поставщика в реестр недобросовестных участников государственных закупок. Предприниматель, включенный в такой реестр, не вправе принимать участие в госзакупках в течение 24 месяцев со дня вступления в законную силу решения суда о признании его недобросовестным участником государственных закупок.

Такую жесткость законодательного регулирования несколько смягчало толкование закона, данное в пункте 5 НП ВС РК от 14.12.2012 г. № 5, согласно которому судам необходимо было принимать во внимание вину поставщика как основание гражданско-правовой ответственности и наступившие негативные последствия для заказчика, исходя из критериев справедливости и разумности. Данное разъяснение закона позволяло отказывать в иске признать поставщика недобросовестным участником государственных закупок, если допущенное нарушение было незначительным и не повлекло негативных последствий для заказчика.

Например, в региональную палату обратилась предпринимательница за помощью в судебном деле. По договору о госзакупках её предприятие шило форменные куртки. Обязательства были выполнены полностью и в срок. Но из-за невнимательности работницы на часть курток пуговицы пришили в неположенном месте, что не соответствовало образцу. Заказчик предъявил иск о признании поставщика недобросовестным участником государственных закупок, хотя предпринимательница была готова быстро устранить указанный недостаток – перешить пуговицы и привести одежду в соответствие с договорным образцом. Несмотря на это, иск был удовлетворен, бизнесвумен на 24 месяца выбыла из сферы госзакупок.

Теперь пункт 4 статьи 12 Закона о госзакупках устанавливает новые правила включения в реестр недобросовестных участников госзакупок поставщиков, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам о государственных закупках. По новым правилам заказчик обязан обратиться с иском в суд о признании такого поставщика недобросовестным участником государственных закупок, за исключением случаев, которые в совокупности удовлетворяют следующим условиям:

1) выплата поставщиком неустойки (штрафа, пени);

2) полное исполнение договорных обязательств;

3) отсутствие ущерба, причиненного заказчику.

Это означает, что поставщик сможет защитить свои интересы против иска заказчика, если судом будет установлена совокупность указанных трех обстоятельств.

Вернемся к нашему примеру с пошивом форменной одежды. Теперь предпринимательница имела бы возможность полностью исполнить договорные обязательства (перешить пуговицы), заплатить предусмотренную договором неустойку, ущерб заказчику отсутствует. В таком случае суд бы отказал признать поставщика недобросовестным участником госзакупок.  

3. Что касается сроков, которые установлены законом для участников госзакупок, то важным здесь представляется следующее.

По договору госзакупок заказчик обязан обратиться в суд не позднее тридцати календарных дней со дня, когда ему стало известно о факте нарушения поставщиком законодательства Республики Казахстан о государственных закупках.

Пунктом 3 НП ВС РК от 14.12.2012 г. № 5 разъяснено, что указанный срок является пресекательным – его истечение является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Таким образом, если заказчик пропустил указанный тридцатидневный срок обращения в суд, данный срок не подлежит восстановлению независимо от причин пропуска срока, и в иске должно быть отказано.

В отличие от этого пропуск срока обращения с жалобой или в суд для потенциального поставщика влечет иные последствия. При обжаловании потенциальный поставщик должен соблюсти установленный досудебный порядок урегулирования спора – он вправе обжаловать действия (бездействие), решения заказчика, организатора государственных закупок, единого организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок.

Жалоба может быть подана:

– до подведения итогов государственных закупок (пункт 5 статьи 47 Закона о госзакупках);

– в течение пяти рабочих дней со дня размещения протокола об итогах государственных закупок способом конкурса (пункт 2 статьи 47 Закона о госзакупках);

– по истечении указанного пятидневного срока (пункт 3 статьи 47 указанного закона).

В первых двух случаях приостанавливается срок заключения договора о государственных закупках, в третьем случае жалоба рассматривается в рамках электронного государственного аудита в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственном аудите и финансовом контроле[7].

Решение уполномоченного органа потенциальный поставщик вправе обжаловать в вышестоящий орган либо в суд. Жалоба в суд подается по правилам Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, которым установлен срок три месяца и данный срок может быть восстановлен при доказанности уважительности причин его пропуска (статья 294 ГПК).

4. В практике встречаются случаи, когда договоры заключаются вне процедур госзакупок в экстренном порядке: срочная поставка топлива в зимний период, изготовление и монтаж спортивной площадки перед соревнованием и т.п.

Такие обязательства должны оформляться посредством договора о государственных закупках в силу требований Закона, однако ввиду срочности, чрезвычайности ситуации с предпринимателем заключается обычный гражданско-правовой договор. После исполнения поставщиком таких договоров возникают проблемы с оплатой работ, услуг, товаров – государственный заказчик не имеет бюджетных средств на оплату в обход системы госзакупок. Поставщикам остается обращаться в суд с иском о взыскании оплаты по договорным обязательствам. И вот тут предпринимателя ожидает неприятный сюрприз: суд отказывает в иске о взыскании оплаты, ссылаясь на нарушение законодательства о госзакупках.

Например, на личном приеме ко мне обратился индивидуальный предприниматель, изложив свою историю. Ранней весной у юридического лица, учредителем которого является районный акимат, закончился уголь, которым ТОО отапливало социальные объекты и дома жителей райцентра. ТОО попросило предпринимателя срочно поставить уголь, заключив договор поставки. ИП поставил угол на сумму более 15 млн тенге. Когда ИП обратился в суд за взысканием оплаты за поставленный уголь, получил отказ. Суд сделал вывод о том, что истец не доказал факт поставки угля, а также к ТОО: к ответчику применяется Закон о госзакупках, и договор с ИП на поставку угля мог быть заключен только с соблюдением законодательства о госзакупках, чего стороны спора не сделали.

Апелляционная инстанция поддержала решение суда первой инстанции, указав, что в соответствии с пунктом 1 статьи 158 Гражданского кодекса Республики Казахстан договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, заключенные без проведения процедур государственных закупок, в случае, когда их проведение предусматривает применение норм Закона, являются недействительными (пункт 11 НП ВС РК от 14.12.2012 г. № 5). Следовательно, договор между сторонами в силу прямого указания об этом закона является недействительным, то есть в силу пункта 1 статьи 157 ГК сделка ничтожна.

Не все выводы судов можно признать бесспорными, но они наглядно демонстрируют сложившуюся судебную практику при рассмотрении подобных дел.

Что следует учесть предпринимателям, чтобы не попасть впросак?

Во-первых, следует иметь в виду, что если договор о госзакупках является обязательным для контрагента, то надо заключить договор в соответствии с требованиями действующего законодательства. Для этого необходимо проверить, относится ли контрагент к заказчикам, указанным в подпунктах14), 27) статьи 2 Закона о госзакупках: государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, 50 и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированные с ними юридические лица.

Во-вторых, в экстренных случаях договор о госзакупках может быть заключен способом из одного источника: следует внимательно изучить статью 39 Закона о госзакупках, которая позволяет заключить договор таким путем, в частности, для приобретения товаров, работ, услуг, вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

В-третьих, если договор все-таки состоялся в обход законодательства о госзакупках, то исходя из сложившейся судебной практики свои права следует защищать путем предъявления иска не о взыскании оплаты по договору, а путем применения последствий недействительной сделки – возврата другой стороне всего полученного по сделке, а при невозможности возврата – в натуре возмещения стоимости подлежащего возврату имущества (пункт 3 статьи 157-1 ГК).

Мнение редакции может не совпадать с мнением автора