Как правило, в результате внутреннего аудита обнаруживаются договоры, из которых следует, что ТОО продает товары другой компании ("Компания Б") по цене существенно ниже рынка. Работники вашего ТОО подскажут, что "Компания Б" принадлежит супруге другого участника, либо странным образом совпадают фамилии директора вашего ТОО и учредителя "Компании Б".
Компания другого учредителя или директора может оказывать вашему ТОО самые различные услуги, от охранных, строительно-монтажных до аренды автомобилей и консультаций, через которые может выводиться существенная часть денежных средств, и серьезной прибыли у вашего ТОО не возникает. Выплачивать в качестве дивидендов особо нечего.
Могут быть обнаружены иные сделки: (1) передача активов в пользу третьих лиц; (2) признание компанией долгов перед третьим лицом, хотя такого долга в действительности нет или он еще не скоро должен наступить; (3) заведомо невыгодные договоры в пользу третьих лиц, которые влекут взыскание штрафов и неустоек и т. д.
Конкретный пример из практики: договор аренды помещений ТОО содержит штраф за досрочное расторжение аренды в размере 25-месячной арендной платы, а арендная плата постоянно повышается. И, как потом выяснится, владельцем арендуемого помещения является родственник или друг директора.
Буквально недавно у нас был случай, когда директор ТОО вдруг признал задолженность перед компаниями другого участника ТОО по договорам финансовой помощи. При этом "понятийно" финансовая помощь не должна была погашаться. Директор в счет погашения задолженности передал ключевое имущество ТОО (производственное оборудование) компании другого участника. А она, в свою очередь, перепродает имущество дальше, открывает новое ТОО и начинает открыто конкурировать с вашим ТОО. Какие здесь могут быть претензии к директору? Задолженность ТОО реальная, актив он передал в счет погашения задолженности, устав ограничений не содержит, согласия общего собрания участников не требуется.
Достаточно распространены случаи, когда директор ТОО через третьих лиц создает свое ТОО и переоформляет ключевые контракты и клиентов на него, присваивает базы данных клиентов, иные коммерчески ценные сведения ТОО (программное обеспечение, патенты, другую интеллектуальную собственность). Пару лет назад у нас был случай, когда после смерти единственного участника ТОО – иностранца, пока за границей шла процедура установления наследников, первый руководитель ТОО создал другое ТОО со схожим наименованием, вывел на него все имущество, переоформил контракты с покупателями и поставщиками, в результате оставил ТОО ни с чем.
Подобные ситуации очень распространены в казахстанских ТОО. Но они особенно актуальны для "спящих" участников ТОО, пассивных инвесторов либо миноритариев, которые не желают либо не имеют возможности принимать участие в операционной деятельности ТОО.
Методы борьбы
Подобные сделки не так просто оспаривать. Суды, как правило, мыслят следующим образом: если устав не запрещает директору заключать те или иные сделки, это свидетельствует о доверии участников директору либо об их упущении. В связи с чем, если нет явных признаков злоупотреблений, действия директора правомерны.
Для оспаривания подобных сделок может потребоваться доказывание "злонамеренного соглашения" директора с другим ТОО. Продажа товаров ниже рыночной цены может подпадать под усмотрение директора, т. к. он может это делать "для развития рынка" или в иных "интересах" ТОО, что очень сложно подвести под "злонамеренное соглашение".
Сделки также можно оспаривать, если доказан конфликт интересов директора (деятельность директора конкурирует с ТОО, директор получает вознаграждение на стороне либо сам получает выгоду от такой сделки и т. д.). Но очевидно, что такие очевидные нарушения встречаются не так часто, и доказывание конфликта интересов директора – дело непростое.
Написание директором заявления в суд или арбитраж о рассмотрении без его участия дела о взыскании задолженности с ТОО и вынесенное судом вследствие этого решение о взыскании задолженности с ТОО не всегда можно оспорить. Признание долга относится к усмотрению директора и находится в пределах его компетенции.
Существуют крайне ограниченные процессуальные основания для оспаривания решения арбитража со стороны ТОО. Участникам ТОО их оспаривать куда сложнее. Подобные акты формально права участника ТОО не затрагивают. Эти акты вправе оспаривать директор, представляющий ТОО, а если он бездействует или препятствует вам, опций остается немного.
Отдельного внимания заслуживает использование схем исполнительной надписи нотариуса. Если директор и взыскатель находятся в сговоре, директор может не возражать в отношении исполнительной надписи. В таком случае она вступает в законную силу по истечении 10 рабочих дней, и по ней сразу же можно начинать взыскание задолженности.
Возбуждение уголовных дел может помочь с переменным успехом, но, как правило, у директора может не оказаться имущества для возмещения ущерба, а сговор директора с другим участником доказать будет непросто.
В связи с чем наиболее эффективный способ борьбы с такой ситуацией – не допустить ее на раннем этапе. Правильное написание корпоративных документов, в особенности устава, позволяет избежать множества наиболее распространенных проблем.
К примеру, наиболее элементарным было бы прописать ограничения на определенные категории действий, которые директор ТОО вправе предпринять без согласования участников, установить процентные пороги для голосования на собрании участников ТОО, чтобы обеспечить учет мнения миноритария и т. д. Но и в этом случае следует проявлять внимательность.
В нашей практике был случай, когда устав ТОО содержал на первый взгляд правильное ограничение – директор ТОО (назначается участником с 51% голосов) не вправе подписывать платежные документы без финансового директора (назначается участником с 49% голосов). Между тем это не воспрепятствовало признанию директором ТОО задолженности перед аффилированной компанией другого участника, т. к. признание долга не подпадает под "подписание платежных документов".
С чего следует начать
Для предотвращения подобных ситуаций можно начать с аудита ТОО: многое зависит от типа бизнеса ТОО – следует оценить ключевые контракты и активы. Помимо проверки текста устава ТОО, можно обратить внимание на следующее.
Одним из ключевых является вопрос о том, в чьем владении находится первичная документация (оригиналы договоров). Если, к примеру, участник – миноритарий решит оспорить сделку, как ему получить доступ к тексту сделки? Документы могут "пропасть" в самый не подходящий момент, и это серьезным образом осложнит их оспаривание.
Даже при смене директора или иных ответственных лиц найти концы будет непросто – контрагенты ТОО могут не предоставить подлинники договоров. Если повезет, первичные документы можно будет найти через возбуждение уголовного дела. Между тем придется ждать завершения расследования, а это может занять месяцы. Выходом из такой ситуации может быть внедрение процедуры регулярного дублирования первичной документации в защищенном облачном хранилище данных.
Печати
Даже если вы замените директора, нет никаких гарантий, что предыдущий директор не сделает дубликат печати и не подпишет иные документы "задним числом" (например, гарантии, расписки, договоры). Во избежание такой ситуации может быть полезным внедрение положения о печати ТОО и предусмотреть регулярную замену дизайна печати, чтобы было понятно, к какому периоду она относится.
Защита ключевых активов
Можно передать ключевые активы ТОО в залог в пользу дружественных компаний, что позволит в случае предъявления исков сохранить залоговому кредитору приоритет в исполнительном производстве (требования залогового кредитора удовлетворяются впереди требований других кредиторов).
Можно разделить бизнес на ТОО А, которое держит активы, и на ТОО Б, которое аккумулирует задолженность и заключает договоры. Между этими ТОО можно предусмотреть арендные отношения. Подобная схема позволяет защитить активы от нападения.
И. о. директора
Если вы назначаете директора, следует задуматься о том, как быстро вы сможете назначить нового, если текущего директора арестуют по какой-либо причине (либо если отзовут его рабочее разрешение). Возможно, следует в уставе предусмотреть лицо, которое его замещает, со всеми сопутствующими правами.
Защита от арестов счетов
Можно задуматься о подписании договоров поручения с дружественными компаниями, чтобы они платили за ваше ТОО и получали платежи от ваших контрагентов, если счета ТОО будут арестованы. Можно заказывать отчеты об оценке имущества ТОО и регулярно их обновлять, чтобы в случае наложения ареста, просить судебного исполнителя снять излишние аресты со ссылкой на оценочную стоимость имущества.
Видео
Следует задуматься об установлении камер видеонаблюдения в рабочих помещениях и дублировании таких видеозаписей в защищенное облачное хранилище, а также получить согласие работников на видео запись, чтобы завтра не было вопросов о правомерности записи.
Защита от контрагентов
Другой фронт работы может касаться форматов договоров, которые подписывает ТОО. Можно проаудировать наличие в ключевых контрактах ТОО каких-либо излишне обременительных условий (необычно больших штрафов), либо иных не совсем удобных положений (например, арбитражные оговорки о передаче споров по договору в арбитражный суд, который не вызывает доверие, и т. д.).
Внедрение подобных относительно простых процедур может позволить не только сохранить бизнес, но и увеличить его доходность в долгосрочной перспективе.
Мнение редакции может не совпадать с мнением автора
